Yazıma üzücü bir taziye ile başlamak zorundayım. Ferdi Tayfur’u kaybetmenin derin üzüntüsünü yaşarken kendisine Allah’tan rahmet , kederli yakınları ve sevenlerine baş sağlığı diliyorum.Arabesk kültürünün de önemli isimlerinden hatta ‘Kral’larından biri olan Ferdi Baba’nın da mekanı cennet olsun.

İsimini telaffuz etmek istemediğim kıymetli bir meslektaşım birkaç gün önce sosyal medya platformlarından birinin hikaye kısmından vatandaşları uyarmış. Demiş ki ; "Arabesk, Arabesk Gecesi, Arabesk Kraliçesi, Sek Arabesk, Best Arabesk, %90 Arabesk, Eski Dostlar, Jiletix ve Arabex gibi isimlerin tüm hakları müvekkillerime aittir. Özellikle sosyal medya üzerinden yapılacak afiş ve hikâye (story) paylaşımları dahil tüm kullanımlarda tespit yapılacak ve tazminat davaları açılacaktır."

Fakülte’de en sevdiğim derslerden biriydi Fikri Sinai Haklar ve bu konuda pek çok uzman meslektaş ile yakın iş ilişkilerim mevcut olduğundan ‘ayırt edicilik’ hususu ilk temel unsur oluşu sebebiyle aktif olarak gündemimizde konuşulan ve tartışılan bir meseledir hala. Çünkü gerek telif alabilmek, gerek ise patent başvurusu yapabilmek için bazı koşulların sağlanmış olması gerekiyor. Yoksa alınan telifler, açılan karşı davalarla hükümsüz olabiliyor.

Öncelikle basit haliyle telif ve patent kavramlarını ele alalım ki; meslektaşımın neden bazı yazdığı kelimelerin açılacak bir dava ile telif hükmünden düşeceğini daha iyi kavrayalım hatta Yargıtay emsal kararlarıyla da destekleyelim.

Telif hakkı bir eserin yaratıcısına, eser üzerinde bazı haklar tanıyan yasal bir korumadır. Bu koruma eserin izinsiz kullanılmasını, çoğaltılmasını, dağıtılması veya değiştirilmesi gibi durumlarda yasal olarak korunmasına olanak tanır. Telif hakkı özellikle sanatçılar, yazarlar, müzisyenler ve diğer yaratıcı profesyoneller için büyük önem taşır çünkü eser sahiplerinin yarattıkları içeriği koruma altına alarak eserlerinin var olan ya da gelecekte oluşabilecek ticari değerini ve manevi haklarını güvence altına alır.

Telif hakkı koruma süreci bir eserin ortaya çıktığı andan itibaren kendiliğinden başlar. Ancak telif hakkı tescili bu korumaya yasal zemin sağlar. Tescil edilen telif hakları eser sahibine hukuki bir koruma sağlar ve ihlali halinde dava açma imkanı tanır.

Patent ise, yeni çözümlere sahip bir ürünün veya buluşun yasal sahipliğini belirlemektedir daha çok teknolojide karşılaşırız. Hukuki nitelik taşıyan bu belge, popüler kültürde de Edison ve Tesla patent savaşlarında hafızamızda yer etmiştir. Patent sahibi satma, pazarlama, kullanma gibi çeşitli hakları yasal koruma altında alır. Ayrıca ürünü ticari açıdan tekelleştirme hakkı da patent sahibi olan kişiye geçerlilik süresi boyunca tanınan bir başka hukuki güvencedir.

Arabesk ve meslektaşımızın bahse konu ettiği diğer kelimeler telif’in konusu iken patentten neden bahsettiğimi özetliyorum ; anahtar kelime tekelleştirme hakkı. Bu hak bir teknoloji buluşu için mümkün iken, eserlerde telifi aşmayan esinlenme dahi söz konusu olabilir. Yani ayrıştırıcı unsur meselesi patent ve telif söz konusu olduğunda objektif ve sübjektif olarak farklı ele alınır.

Burada en büyük problem arabesk kelimesinin tüm haklarının alındığı iddiası. İddia demekteyim çünkü bu kelimeye dair inceleme sürecinde bir başvuru mevcut ve oldukça yaygın kullanımı olan bir kelime olduğundan telif alabileceğini sanmıyorum. Çünkü artık “arabesk” kelimesi niteleme sıfatı gibi kullanılmakta. Yani bir ev dekorasyonu için kullanılıyorsa , objelerin eski zamanları çağrıştırdığı düşüncesi belirebilir hayalimizde çünkü halk diline yerleşmiş yaygın kullanımı arabeskin etimolojik kökenine uygun değil artık. Fransızca arabesque "1. Arap tarzı (sıfat), 2. Arap veya şark usulü süsleme (ad)" sözcüğünden alıntıdır. Fransızca sözcük Arabe "Arap" özel adından türetilmiştir. Günümüzde kullanımı ise daha çok bir eserin tarz olarak acı ve kedere isyan ederken aynı anda bu durumdan haz alma gibi bir anlam taşımakta ve özellikle müzikli eserlerin türünü nitelerken kullanılıyor. Bu durum ‘buzdolabı’ kelimesinin telifini almak gibi bir şey, yaygın kullanım tekelleşmeye izin verirse çok ciddi mağduriyetler doğurabileceğinden ayrıştırıcı unsur olma özelliği yeterli belirlilik unsurunu karşılamamakta. Ama birisi çıkar ‘buz mavisi buzdolabı’ için marka da tescil eder, telif de alır. Aldığı telifi yine nitelendirmesi ve hangi alt gruba özgülediği de oldukça önemli. ’buz mavisi buzdolabı’ bir kitap adı, bir gazino adı, bir albüm ismi olabilir ama buz mavisi renk buzdolabı üreten herkesin buz mavisi buzdolabı yazdığında telif sahibine ödeme yapması gerekir mi? bakın bu doktrinde oldukça tartışmalı bir konu.

Tüm bunlar ışığında kıymetli meslektaşıma; Sek Arabesk, Best Arabesk, %90 Arabesk, Jiletix ve Arabex kelimeleri için müvekkilinin telifini çok rahat izleyerek hukuki hakkı için sonuna kadar mücadele etmesini tavsiye ederken, “Arabesk”, “Arabesk Gecesi”, “Arabesk Kraliçesi” gibi kullanımı tekelleşmeye yol açabilecek ve dilimize çok daha kapsamlı oturup ayrıştırıcı unsuru belirsizleşen kelimeler için tescil iptal davası açılabileceğini hatırlatırım. Bu durumun daha önce nasıl sonuçlanıp alınmış olan tescillerin nasıl hükümsüz kaldığını birkaç Yargıtay emsaliyle süsleyerek yazımı sonlandırıyorum.

T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2023/5949 K. 2024/7346 T. 10.10.2024

T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2023/5166 K. 2024/7006 T. 2.10.2024

T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2023/4332 K. 2024/6058 T. 5.9.2024

Bu emsal kararlar da SMK’nın 5/1-b hükmü gereğince ise ‘Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler’ marka olarak tescil edilemediğine dair örnekler olarak değerlendirilebilir. Benzer şekilde ‘arabesk’ kelimesi de ayırt ediciliği belirli olmayan bir kelime olduğundan dava açılsa dahi temyizden dönmesi oldukça olası.

Üstelik sadece SMK ile değil aynı zamanda SMK m. 5/1-ğ hükmü ise 5/1-g hükmü uluslarası sözleşmelerin de tarafı olduğunu da bağlayıcı nitelikte olup ‘Paris Sözleşmesinin 2. mükerrer 6. maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler ile yetkili mercilerce tescil izni verilmemiş olan armaları, nişanları veya adlandırmaları içeren işaretler’in marka olarak tescil edilemeyeceğini düzenler… Bu durumda “arabesk” kelimesi yaygın kullanımda artık bir kültürü temsil ettiğinden ve halka mal olduğundan tescilin geçersiz olması gereklidir naçizane görüşüm.

‘Arabesk ’ibaresinin kimsenin tekeline bırakılamayacak gerek bir kültür temsil etmek , gerekse bir müzik türü ve yaşam tarzını betimlemek için halka mal olmuş bir kullanımda olduğundan, anılan ibarenin davacıdan önce de halk tarafından yaygın olarak kullanıldığı bilindiğinden ve kelimeyi ilk kullanan ya da kelimeye ruhunu katan bir nitelik ve ayırt edicilik unsuru bulunmadığından markanın hükümsüzlüğüne. Yazılı bir karar da açıkçası beklemekteyim. İnsanların bu kadar yoğun kullandığı bir kelimenin telifini alıp bir sürü insana ihlalden dava açılacağına dair korku yaymak da en hafif tabirle zalimce buldum söylemeden geçemeyeceğim. Yargıtay’ın ilgili kararlarını özellikle ayrıntılı yazmadım yeterince hukuki dile boğulduk çünkü arzu eden ilgili kararların benzerliklerini araştırıp bulabilir. Sonuç olarak arabesk zamanında kültür olarak kendisine Türkiye’de ilk yer bulduğu zamanlardan itibaren gerek yazılı olmayan TRT yasakları, gerek yaşam tarzının yerilmesi için tercih edilen bir kelime olarak olarak yıllardır çilesi bitmedi. Aslında hukuki olarak korunması da gerekiyor ama bunun arabesk kültürünü aşağılamaya yönelik gerçek bir koruma olması gerekiyor, tescil alıp insanları arabesk kelimesini kullanmaya korkar hale getirmek değil.